Carlos Humberto Martín Franco
Alumno del cuarto semestre de la Maestría en Derecho Constitucional y Amparo. UNEDL
Correo electrónico: carlosbegood@hotmail.com
Twitter: @nitrowash
Introducción
Una de las medidas cautelares que más polémica ha suscitado en los últimos años es el arraigo. Sin embargo, no se trata de una figura o medida novedosa; sus antecedentes se remontan al derecho romano en que la figura tenía como finalidad garantizar, a través de una fianza, el resultado de un juicio. Esta institución siguió evolucionando y nos llega de España —a través del Fuero Juzgo, las Leyes de Partida y las del Toro—, como parte de ese amplio bagaje cultural que influyó en la conformación de nuestras instituciones.
Contenido
En sentido amplio se entiende por arraigo:
(Acción y efecto de arraigar; del latín ad y radicare, echar raíces). En la legislación actual se le considera como una medida precautoria dictada por el juzgador, a petición de parte, cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda. Tiene por objeto o finalidad impedir que el arraigado abandone el lugar del juicio sin dejar un apoderado que pueda contestar la demanda, seguir el proceso y responder de la sentencia que se dicte.
La definición y los antecedentes señalados denotan su origen eminentemente civil. Sin embargo, esta figura ha incursionado en la materia penal como una medida cautelar que tiene por objeto asegurar la disponibilidad del inculpado en la investigación previa o durante el proceso, al ser definida de la siguiente forma:
En nuestro sistema procesal penal, el arraigo es una medida cautelar que durante la averiguación previa se impone con vigilancia de la autoridad al indiciado, para los efectos de que éste cumpla con los requerimientos del Ministerio Público, en razón de la investigación de un hecho delictivo. Es decir, las medidas en los procedimientos penales pueden ser también de carácter personal para garantizar el desarrollo del proceso, así como la efectividad de la sanción privativa de libertad, en los casos de sentencias condenatorias de tal pena
El arraigo como medida cautelar de carácter procesal encuentra sus antecedentes en las reformas a los códigos Federal de Procedimientos Penales y de Procedimientos Penales para el Distrito Federal de 1983, siendo considerado como una innovación respecto de las medidas precautorias de los textos anteriores de dichos ordenamientos.
Esta medida se encuentra consagrada en el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales y en diversos códigos de procedimientos penales de las entidades federativas, así como en el artículo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
Artículo 133 bis, La autoridad judicial podrá, a petición del Ministerio Público, decretar el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Corresponderá al Ministerio Público y a sus auxiliares vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido.
El arraigo domiciliario se prolongará por el tiempo estrictamente indispensable, no debiendo exceder de cuarenta días.
El afectado podrá solicitar que el arraigo quede sin efecto, cuando considere que las causas que le dieron origen han desaparecido. En este supuesto, la autoridad judicial escuchará al Ministerio Público y al afectado, y resolverá si debe o no mantenerse.
Artículo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.- Ella Federación , en los casos previstos en el artículo 2o. de esta Ley y con las modalidades de lugar, tiempo, forma y medios de realización señalados en la solicitud, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, para la protección de personas, de bienes jurídicos o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia, sin que esta medida pueda exceder de cuarenta días y se realice con la vigilancia de la autoridad, la que ejercerá el Ministerio Público de la Federación y la Policía que se encuentre bajo su conducción y mando inmediato en la investigación.
La duración del arraigo podrá prolongarse siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen, sin que la duración total de esta medida precautoria exceda de ochenta días.
Esta medida cautelar, en materia penal, puede adoptar dos modalidades; decretarse el arraigo en el domicilio, o bien, como la prohibición de abandonar una demarcación geográfica. En su regulación actual, el arraigo domiciliario no puede exceder de 40 días naturales y de 80 en el caso de la prohibición de abandonar una demarcación geográfica. El objetivo del arraigo es permitir el perfeccionamiento de la investigación y eventual ejercicio de la acción penal en contra de una persona que se considera como responsable de la comisión de un delito y cuando exista el riesgo fundado de que ésta pueda sustraerse a la acción de la justicia.
Se ha criticado esta medida, ya que se señala que lesiona garantías constitucionales como la de libertad.
Este tipo de medidas constituyen actos de autoridad que tienden a proteger o restituir los derechos de las víctimas, a salvaguardar el interés social y a garantizar la continuación de los procedimientos, sin necesidad de concluir todo el proceso penal para llevar una restitución a la sociedad. Lo anterior, con base en dos principios: “el peligro en la demora” y “la apariencia del buen derecho”. Esto con la finalidad de dar respuestas oportunas a la sociedad en la investigación y persecución de los delitos.
Se establecerá con precisión el tiempo máximo de duración.
Se limita su uso al caso de delitos graves y de delincuencia organizada y solamente en este último supuesto, la duración del arraigo podrá duplicarse.
Como podemos apreciar, si bien la medida no deja de ser polémica, se reconoce su utilidad para una procuración e impartición de justicia más oportunas y eficaces. Es cierto que esta medida no substituirá a una investigación bien realizada, de manera científica y apegada a derecho, pero sí coadyuva a que el Ministerio Público pueda decretar el arraigo en casos como el de la delincuencia organizada, en que se requiere de disposiciones más eficaces en contra de quienes utilizan todos los medios a su alcance para infringir la ley.
La expresión “arraigo domiciliario” , denota al mismo tiempo la esencia de la medida cautelar de carácter personal (arraigo) y el lugar donde debe cumplirse, que no puede ser otro que el del domicilio del inculpado, no el que pretenda designar el Ministerio Público, pues, de acuerdo con el artículo 29 del Código Civil Federal, el domicilio de las personas físicas corresponde, normalmente, al lugar donde residen de manera habitual, o sea donde viven con sus familias, con otras personas o aún solos, bajo la presunción de que se considerará que una persona reside habitualmente un lugar, cuando permanezca en él más de seis meses, situación que jurídicamente es la que corresponde a la naturaleza de la medida cautelar en cita, esto es, que permanezca el indiciado en su domicilio a disposición del Ministerio Público, para fines de la averiguación previa, más no al hecho de situarlo en lugar distinto al de su domicilio y mucho menos ocultarlo o incomunicarlo en algún sitio distinto a aquél como, los separos de la policía, un hotel, una casa de las llamadas de “seguridad”, etcétera, por lo que el juez está impedido para autorizar esto último y, más aún, para conceder el arraigo debe expresamente indicar el “domicilio del inculpado” donde se cumplimentará la medida cautelar, previa prueba plena que le presente el Ministerio Público federal de que ese lugar corresponde, precisamente, al citado domicilio.
En este sentido, la práctica del arraigo produce diversos efectos colaterales en perjuicio de la persona contra la cual se decreta, pues no sólo se suprime su libertad corporal, sino que también se le limita su libertad de tránsito y se le obliga a sujetarse a una investigación, durante la cual debe permanecer por un tiempo regularmente prolongado en un lugar y bajo la vigilancia de la autoridad investigadora, lo que trae como consecuencia la inmovilidad de su persona hasta en tanto no se resuelva su situación jurídica, lo cual se traduce en un acto que afecta y restringe la libertad personal y con ello se viola el derecho de libre tránsito.
En efecto, la trascendencia sobre todos los aspectos de la vida de las personas que son sometidas a un arraigo, sobre todo en aquellos casos en que por el aislamiento, la secrecía de las investigaciones, el detrimento social y económico al limitar la posibilidad de realizar una actividad remunerada, y en ocasiones hacer público el arraigo, todo ello se traduce en un acto arbitrario de la autoridad que lo ejecuta.
En el ámbito internacional, el derecho a la presunción de inocencia se encuentra reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 11.1, que señala que: “Toda persona acusada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad”; en el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, artículo 14.2; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, artículo XXVI; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.2, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, del 23 de noviembre de 1950.
Resulta una verdadera paradoja que una persona que ha sido sentenciada y se encuentra privada de su libertad, tenga más derechos que aquella contra quien se ha dictado la medida precautoria del arraigo, a la cual se le está investigando y aún no se ha definido su probable responsabilidad penal.
Lo anterior encuentra fiel reflejo en la realidad que deriva de la ejecución de la mencionada medida, lo cual pone de manifiesto el desconocimiento por parte de la persona arraigada del lugar en donde se lleva a cabo el arraigo; el traslado injustificado de personas de un lugar a otro; la carencia de privacidad en las comunicaciones en virtud de la intervención reiterada de las líneas telefónicas, y la prohibición de la visita de familiares o de abogados, a quienes no se les permite asistir a las diligencias de declaraciones ministeriales de los inculpados ni a nombrar persona de confianza que los asista, lo cual provoca una inadecuada y deficiente defensa.
Por lo anterior, es necesario procurar que la persona sujeta al arraigo pueda seguir trabajando en una actividad lícita, o bien generando los ingresos necesarios para su subsistencia y la de sus dependientes, ya que la privación de ese derecho atenta contra lo dispuesto por los artículos 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo San Salvador”, al establecer que el derecho al trabajo sólo puede vedarse por determinación judicial.
Conclusiones
Considero conveniente que se elimine de las formas de ejecución del arraigo los hoteles y casas de seguridad, o en otros lugares de aseguramiento, y deba quedar muy claro en el marco jurídico que el arraigo como medida precautoria, única y exclusivamente, debe llevarse a la práctica en el domicilio de la persona que está siendo investigada y usar algún medio electrónico que evidencie su lugar de ubicación para que no se evada del accionar de la justicia.
Fuentes de investigación
Diccionario Jurídico Mexicano. UNAM/Instituto de Investigaciones Jurídicas-
Porrúa, 1997, p. 218.
Díaz de León, Marco Antonio. Diccionario de Derecho Procesal Penal y de términos usuales en el proceso penal, t. I., México, Porrúa, 1997, pp. 172-173.
http://www.poderjudicialgto.gob.mx/pdfs/2encuentro/LIC.%20LAURA%20PATRICIA%20RAMIREZ%20MOLINA.pdf, consultado el 29 de noviembre de 2011
http://www.bibliojuridica.org/libros/1/131/11.pdf, consultado el 29 de noviembre de 2011