“LA EXTINCIÓN DE DOMINIO VIOLENTA POR PARTE DEL ESTADO MEXICANO Y PARTICULARMENTE EN EL ESTADO DE JALISCO”

Héctor Abraham Barajas Rodríguez
Alumno del cuarto semestre de la Maestría en Derecho Constitucional y Amparo. UNEDL
Correo electrónico: acua2884@hotmail.com
Twitter: @ABRAHAMBARAJAS4


En la actualidad existe un negocio muy grande que se encuentra fuera de los límites de la legalidad, y este es el de la delincuencia organizada, a decir de datos aportados por la investigadora del instituto nacional de ciencias penales (INACIPE), María Luisa Quintero, cuantificó entre 13 y 25 billones de dólares las ganancias anuales producto del narcotráfico y en 450 mil personas las vinculadas con el negocio del narcotráfico, venta y cultivo de enervantes   y a decir de la autoridad en voz,  el senador Santiago Creel, “este “negocio”, conlleva a dinero y dinero significa, cuantas bancarias, propiedades, aviones, armamento, y todos aquellos bienes que se adquieren por los narcotraficantes son para los recursos del negocio , vinculados inexorablemente casi por necesidad .
Asimismo tener una visión jurídica de los modelos jurisdiccionales de otros países se ha vuelto una solución práctica para los legisladores, ya que con estos, podemos encontrar las posibles soluciones asía conflictos de todo tipo, estos pueden ayudar a prevenir a cada país de los posibles brotes de inconformidad social que se suscitan por los cambios internacionales que se dan en la actualidad. Y aunque el derecho tiene como fuente de creación a los usos y costumbres de cada pueblo, y no obstante que estos se encuentren en un mismo continente que a la par comparten culturas, costumbres y problemas similares, en aspecto, no quiere decir que las figuras existentes en cada lugar serán adaptables para sus pueblos, es así que me encontré en la disyuntiva de realizar este proyecto con la mira fija a estudiar el origen, evolución y aplicación de la figura de extinción de dominio que viene a unirse al sistema jurídico de nuestro país como un concepto hibrido de solución al problema cada vez creciente de la inseguridad que vive México y sus ciudadanos, por su parte el legislador trata con esta figura jurídica de establecer seguridad para sus habitantes, que ven menguada su integridad social, y la fallida intención del estado de derecho que debe ser proporcionada por sus autoridades, por eso es importante para esta investigación saber los aspectos fundamentales en los cuales versa dicha ley, así como la pregunta de qué motivo al legislador a pronunciarse por esta ley para frenar la delincuencia, y no opto por una reforma a las figuras existentes en nuestro sistema,  por esto es importante ir desmembrando sus elementos para su investigación y comprensión no de un servidor, si no para que este trabajo quede como antecedente de la investigación de la figura de extinción de dominio, ya que al ser una figura novedosa para nuestro sistema jurídico vigente es necesario que sea estudiada.
En esta figura del sistema penal, las penas, los delitos, entre otros, en el caso del último mencionado, aunque tal vez varié en el tipo penal entre los países, aun así son figuras que se entienden necesarias para buscar teorías que analicen desde su estructura como modelo de formación social, o cómo definiría Durkheim de hechos sociales, así como responder y estudiar de una forma científica, analítica e histórica que es lo que crea conductas no aceptadas en la sociedad, en donde y como se desarrolla, así como de qué forma afecta a la sociedad, y de qué forma se previene. 
A hora bien para tener una idea básica o primaria de lo que es la extinción de dominio, considero necesario saber su definición proporcionada por Cota Murillo (2009) el cual hace un extracto de  los dos preceptos jurídicos tanto el constitucional como el de la ley federal; y nos la define como: “la perdida de los derechos sobre bienes relacionados con un hecho ilícito, de delincuencia organizada, contra la salud, secuestro, robo de vehículos o trata de personas, mediante un procedimiento jurisdiccional y autónomo del procedimiento penal”.
Por su parte García Rojas (2010)  define la extinción de dominio como “un instrumento sui generis, esta figura novedosa es lo que en otros países se llama decomiso sin condena. En que se busca tratar de quitarle a la delincuencia organizada sus bienes, sus recursos, el dinero que tiene para efecto de podérselo dar al estado, aun y cuando no exista como tal una sentencia condenatoria en el que se establezca que hay una persona culpable; rompiendo con esquemas clásicos”.
Francisco Carrara, discípulo de la escuela ecléctica, deriva la ley penal, como el derecho de castigar, en manos del hombre, que no tiene más legitimidad que la necesidad  de la defensa, puesto que ha sido concedido al hombre, en tanto en cuanto es necesario para la conservación de los derechos de la humanidad. Pero aunque la defensa sea la única razón de la delegación, el derecho delegado queda siempre sometido a las normas de la justicia.
La acción de Extinción de Dominio de acuerdo al artículo 5 de su regulación Federal determina las características de ser de “carácter real, de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien mueble o inmueble, independientemente de quien lo tenga en su poder, o lo haya adquirido; y corresponde el ejercicio de la acción de Extinción de Dominio al Ministerio Público”. Sin embargo, podemos además agregar al texto las características obvias de ser constitucional, pública y autónoma del proceso penal.
¿Pero sobre cuales figuras aplica?
La extinción de dominio  procederá según  Cota y Orduña, (2009) en una interpretación conforme del art 22 Constitucional en casos de posesión agravada, ejemplo: con fin de lucro. Excluyendo de la acción la posesión simple de narcóticos;   incluso lo referido por el artículo 198 del Código Penal Federal mexicano, “se realice o consienta la siembra, cultivo, o cosecha de plantas de marihuana u otros expresados en el mismo artículo, por el caso de que exista una escasa instrucción y extrema necesidad económica”. Entonces y por tanto la Extinción De Dominio solo procedería por la posesión agravada, es decir, por los que tengan fin de lucro, así como en los casos de trasporte, comercio, venta, y sus agravantes, y en desvió de percusores o productos químicos o maquinas. Esto, tomando en cuenta que la finalidad es menguar el poder económico de la delincuencia organizada.
Una vez determinado el concepto de la acción habrá que determinar sus variables, lo que nos ayudara a poder entender la naturaleza de la acción que la hace autónoma de la competencia penal  y única de las demás figuras que se contemplan dentro de nuestros códigos y leyes positivas.
Primero habrá que mencionar que su naturaleza Constitucional deviene que esta figura se encuentra prevista por el artículo 22 de nuestra Carta Magna. Este elemento es el más importante, es lo que le da vida e importancia;  debido a que reviste su carácter jurisdiccional y establece sus elementos; además prevé los casos en que procede la declaratoria de la extinción de dominio, la facultad del Estado para solicitar la aplicación en su favor de los bienes cuyo dominio se declare extinto y reserva el ejercicio de esa acción al Estado.
Así mismo esta figura posee una naturaleza pública, ya que el estado por medio del agente de Ministerio Público Federal, con base en el interés público, en cumplimento de un deber del estado revestido de alto de carácter social, busca sancionar penalmente la conducta, para encontrar la forma de resarcir el erario nacional y a los perjudicados.
Lo anterior se explica en que la acción la Extinción de Dominio versa sobre la titularidad del derecho que se tiene respecto de ciertos y determinados bienes; en el que el derecho real que tiene una persona sobre un bien se afecta por la vinculación que existe con el hecho ilícito, así se puede deducir que ambas se relacionan pero aun así guardan diferentes peculiaridades, porque  la Extinción de Dominio busca declarar no solo un derecho real, sino que puede extinguir derechos personales, esta se ejercita contra la persona titular o aquel que se ostente o comporte como titular del derecho, además que no persigue un beneficio directo para el Estado sino que busca Extinguir el Derecho  ilícito.
Por otra parte dentro de la definición positiva, nos dice que está en primera instancia tiene un carácter real. Pero, ¿cómo se interpretara esta característica?, y ¿cómo se explica el carácter real que menciona la Ley Federal D. E., con  lo que es derecho real?
Al respecto, Puig Pena (2005, citado en Arce y Cervantes. P. 14) nos menciona que:
El “derecho real”  es el que concede a su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa y que puede ser ejercitado y hecho valer frente a todos; y este poder, es una potestad legalizada dentro del ordenamiento jurídico que no se explica por la simple posesión.
Ahora el “carácter real” de la acción para Orduña (2009). Se explica, en  que “la acción tiene por objeto dilucidar si ciertos y determinados bienes están relacionados con hechos ilícitos y si son merecedores de extinción de dominio” (p. 55).
Lo anterior se explica en que la acción la Extinción de Dominio versa sobre la titularidad del derecho que se tiene respecto de ciertos y determinados bienes; en el que el derecho real que tiene una persona sobre un bien se afecta por la vinculación que existe con el hecho ilícito, así se puede deducir que ambas se relacionan pero aun así guardan diferentes peculiaridades, porque  la Extinción de Dominio busca declarar no solo un derecho real, sino que puede extinguir derechos personales, esta se ejercita contra la persona titular o aquel que se ostente o comporte como titular del derecho, además que no persigue un beneficio directo para el Estado sino que busca Extinguir el Derecho  ilícito.
En cuanto al carácter patrimonial; esta característica se explica desde un principio en el que el individuo tiene la necesidad de poseer alguna parte por mínima que sea del mundo exterior que le rodea, y de ahí que al poseerla se forma un conjunto de derechos nacidos de su propia necesidad de subsistir. Estos derechos se llaman patrimoniales, y  su conjunto, patrimonio. Solo que la doctrina jurídica menciona que los derechos que forman o constituyen el patrimonio son precisamente los que deben ejercitarse sobre bienes apreciables en dinero. Y los que no son apreciables en dinero se llaman extra patrimoniales, como lo son: el derecho de  voto, la patria potestad, o la acción de estado de hijo legítimo.
Sin embargo, ¿cuál será el tema o la relación que exactamente la Extinción de Dominio trata castigar?
Al ser una acción de carácter real y contenido patrimonial,  la Extinción de Dominio solo versa sobre derechos que integran el patrimonio de las personas en el que pierde directamente cualquier derecho real principal o accesorio que se tenga sobre un bien, ya sea mueble o inmueble y que pueda ser susceptible de valoración y por tal, la acción de Extinción de Dominio no juzga las acciones del titular del bien, sino la vinculación de este último con el hecho ilícito.
¿Sobre qué bienes aplica?
La Extinción de Dominio nace en la justificación de atacar el patrimonio de aquellas personas que de manera ilícita han acopiado bienes, propiedades, dinero; a partir de cometer los delitos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de autos y trata de blancas. Así que partiendo de esta justificación jurídico-social y de su carácter real- patrimonial;  los bienes objeto de extinción de dominio se contemplan dentro de la Legislación Federal
Y que pasa con los bienes que se adjudicaría el estado en lo que concierne a los bienes excluidos de apropiación por disposición de ley se pueden llamar también “bienes públicos”
Y ¿cómo se justifica este rol jurídico-social?
El patrimonio es un atributo de la personalidad y ambos están correlacionados íntimamente de forma que es una garantía jurídica, pero, la propiedad  no es un  derecho absoluto y se ha convertido en una función social, ya que los propietarios tienen deberes jurídicos y morales para con los de mas, por eso siguiendo la teoría del contrato social de Rousseau, el Estado está facultado para determinar cuando el derecho individual de propiedad debe juzgarse de acuerdo al interés de la sociedad.
Aun así ¿está facultado el Estado, que para lograr este pacto social, se pase por alto o deje sin efectos el principio de cosa juzgada, respecto al juicio de extinción de dominio?;
¿Pero, como  procede el secuestro en términos de la Extinción De Dominio? Según la interpretación que nos brinda el mismo texto del instituto de la judicatura federal en voz de Cota & Orduña (2009);   la Extinción de Dominio en caso de secuestro solo procede por la fracción I inciso “a” que se refiere al tipo penal básico (obtener un rescate) con los tipos penal derivados ; así como  el inciso “d” de la misma fracción relativo al secuestro exprés, esto porque  además de que el secuestro exprés comparte características con el secuestro genérico. La constitución precisa que la extinción de dominio solo procederá en los casos de secuestro, no de otras formas de privación de la libertad, excluyendo así los supuestos “b” y “c” del Código Penal Federal.
1.6. Hecho ilícito.
La Ley Federal De Extinción De Dominio en el artículo 2, fracción II, establece que el “hecho ilícito” que dispone la Constitución para efectos de la ley de Extinción De Dominio, debe identificarse como “cuerpo del delito”.   Así, por cuerpo del delito el artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales (Última Reforma DOF 30-11-2010), en su segundo párrafo, expresa: “por cuerpo del delito se entenderá el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito, así como los normativos, en el caso de que la descripción típica lo requiera” (p.41)
Se desprende así, que lo que establece el artículo 22 constitucional al mencionar  el concepto de hecho ilícito, en relación con el cuerpo del delito, se vinculan en el sentido de que deben acreditarse todos los elementos que la descripción típica señale. Es decir, deben probarse además de los elementos objetivos y normativos, los que sean subjetivos. Lo que se puede encuadrar en la teoría de la lesividad, el cual menciona que una conducta no puede ser típica si no se demuestra una afectación al bien jurídico. En este supuesto, cabría hacer la pregunta, ¿aun la E.D. siendo un procedimiento autónomo y aparte del derecho penal, sería correcto que procediera aun sin tener una sentencia declarada?  Y que de ser afirmativa la respuesta ¿esto no contradice el principio de presunción de inocencia?  Las respuestas a estas preguntas  se aclararan más delante dentro del capítulo cuarto.
Antes de terminar este apartado. Habría que hacer mención aclaratoria, que no es válida o se exceptúa la acción de extinción de dominio, en los casos en que se actué lícitamente.
Por otra parte ¿cómo se debe calificar procedente la E.D; en el caso para  los elementos suficientes de los conceptos antes mencionados, de la acreditación plena, y cuerpo del delito?
En el caso del cuerpo del delito este se refiere al estándar de la prueba. Y lo que el juez va a calificar son los elementos suficientes y la acreditación plena, sin embargo, sería conveniente aclarar, si será el mismo grado de convicción del juez penal que declarara la sentencia del delito, que el del juez que determine la extinción del delito.
Como respuesta a esta interrogante el Instituto De La Judicatura a través de estudiosos en el tema como Cota & Orduña (2009) nos refieren:
Que de la simple lectura del vocablo “elementos suficientes” se refiere al de “prueba plena” por tanto el estándar de prueba sobre el hecho ilícito para decretar la extinción de dominio seria el mismo que se exige para dictar una sentencia condenatoria en materia penal”. (p. 79)
Lo que equivaldría a admitir que se haría un doble proceso con el mismo fin;  lo cual afectaría el principio de economía procesal e inmediatez en la impartición de justicia, en donde el Ministerio Publico tendría que justificar su pretensión ante dos jueces distintos, con reglas procesales diferentes, que analizarían la misma pretensión ( que se tenga por probado plenamente un hecho ilícito); además, habría una parte demandada que en algunos casos seria la misma y representaría el papel en uno de afectado y en el otro de inculpado.
Con esto no se puede negar que existe una conexión entre el hecho delictuoso, sobre lo que se establece de la persecución penal, aun cuando el legislador establece que son asuntos autónomos ya que son de diversas materias. Esto significa que su trámite autónomo, no podrá seguir al procedimiento penal que se llamaría “principal” y se tendría que llevar la extinción de dominio, en consecuencia uno nuevo y no como un incidente dentro del principal, porque se podría pensar que lo que determinaría la acción de extinción de dominio o como presupuesto que determine la acción es la sentencia condenatoria en la que disponen la responsabilidad, sin embargo no es así, lo que podría que afecta y contradiga el principio de nulla pena sine crime.       
Ahora bien para García Ramírez (2009) hay dos formas de interpretar lo que menciona el artículo 22 constitucional en referencia a la fracción II inciso “a”, en donde declara:
Es factible que la propia Constitución Federal consagre un doble sistema penal sustantivo, uno ortodoxo, con acreditación de delito y responsabilidad, a los que siguen consecuencias punitivas, todo ello mediante sentencia, y otro heterodoxo (novedoso), donde son hechos ilícitos probados y responsabilidad todavía no probada.
 El sistema que se pretende en el texto Constitucional es un sistema ortodoxo ya que este en el caso de la extinción de dominio, contempla la procedencia ilícita de los bienes y la mala fe de quien resienta esta afectación.
Del mismo modo García (2009) insinúa que existe una  inversión de la carga de la prueba, ya que no concuerda con la ideología  del constituyente permanente que refiere: “la culpa y no la inocencia debe ser demostrada”(p.33) a lo que habrá que considerarse porque en este afán de copiar figuras extranjeras a nuestro sistema jurídico fallido,  muchas veces se hace bajo un contexto que no está adecuado a nuestra realidad, al respecto Torres (2001) citando a Zaffaroni, nos refiere el principio penal, “de la limitación a  la criminalización primaria”, que está dirigido al poder legislativo, respecto a leyes aprobadas sin amplio debate, consulta o elaboración responsable. Lo que en miras de un derecho garantista no podemos dejar de lado los principios y garantías que se nos consagran dentro de nuestro derecho positivo.
En tato en cuestión de los caso de que se dicte sentencia que declare la extinción de dominio de los bienes, el juez también podrá declarar la extinción de otros derechos reales, principales o accesorios, o personales sobre éstos, si se  prueba que su titular conocía la causa que dio origen a la acción de extinción de dominio.
Ahora bien, para poder mencionar detalladamente los bienes que son susceptibles de extinción de domino, nos hace enfrentamos a un problema con el que concordamos con Cota & Orduña (2009) y es que debido a la complejidad actual de las relaciones jurídicas, se puede encontrar “derechos susceptibles de valoración económica, de apropiación y de disposición que no se encuentran constituidos ni regulados en el derecho privado”, (p.91) pero si en el público como: la concesiones, licencias, o derechos de propiedad industrial.
Sin embargo, este amplio concepto de “bienes”  tiene un límite; en opinión de García Ramírez (2009), “no serán susceptibles los bienes que no sean instrumento, objeto o producto del “delito” porque de ser así se estaría ante la figura penal del decomiso de bienes”  (p. 200)
 ¿Qué pasaría, si el dueño estaba coaccionado por el o los delincuentes para que no pudiera impedirlo?
Martínez G.,  (2009)  Menciona que el dueño en caso de que hubiera dado aviso a la autoridad de los actos ilícitos, al ser hechos negativos, le corresponderá  acreditar la coacción de que fue preso el dueño del bien o del demandado.   Es así que:                    
          “…que en caso de que el demandado plantee como defensa o excepción que dio el aviso respectivo o que realizo diversos actos tendientes a impedir la comisión de los ilícitos, corresponderá a él justificarlos, atendiendo al principio jurídico de que el que afirma está obligado a probar…”   (p. 124)
Por el contrario, esta disposición, nos deja una duda que se comparte con el Doctor García Ramírez (2009) planteada dentro de su libro La Reforma Penal Constitucional 2007-2008, y con Carbonell, (2010) planteada dentro de su libro Los juicios Orales en México.  Al cuestionar el termino ambiguo que el legislador expone textualmente dentro del artículo 22 constitucional de la fracción III, “... no lo notifico a la autoridad o hizo “algo” para impedirlo…”. Este término no queda muy claro porque no se precisa de forma razonable y justa los alcances de este término, ya que penalmente puede justificarse en su actuar pero  habría que conocer si ese mismo alegato procede en el procedimiento jurídico de extinción de dominio.
Otra expresión que es necesaria puntualizar ya que el juzgador durante el texto nos refiere como figuras similares “dueño “y “tercero”; ya que cada uno tiene diferencias que hacen importante delimitar dentro de texto, para delimitar los alcances que sufriría respecto al bien.
¿Quién tiene estatus de dueño?, según la Enciclopedia Jurídica Mexicana del Instituto de Investigaciones Jurídicas, (2002) citando a Eduardo j. Couture (1976),  la palabra dueño proviene del latindomnus, y se define como: calidad o atributo de un derecho de dominio. En consecuencia, el dueño posee las facultades de usar, gozar y disponer del bien de su propiedad, sin más limitaciones que las que fijen las leyes. (Tomo III; p. 643) y por ultimo;
¿Quién tiene status de tercero?: primero nos podremos remitir al concepto de: tercero en el proceso. Son las personas que participan en un proceso iniciado por el actor en contra del reo. Esa participación puede ser de distinta naturaleza, ya que el tercero puede deducir un derecho propio, distinto del actor o del demandado, o bien coadyuvando con cualquiera de ellos en la defensa del derecho sustantivo hecho valer. En nuestro derecho la acción que ejercita el tercero en un juicio ya entablado por dos litigantes se denomina tercería. (Enciclopedia Jurídica Mexicana, 2002; tomo VI, p. 662)

En conclusión.
Aun que se que no desahogue todo el universo de la figura antes mencionada queda decir que esta tiene una serie de ramificaciones que desprenden en preguntas de las cuales se m a ha sido imposible narrar en el presente articulo pero que espero con la investigación que haga  desahogar, y asi narar todos problemas y vertiente que conlleva esta  modificación a la actual situación que se encuentra el país, con esto no estoy afirmando que tenga yo la difícil tarea de acreditar dicha figura, lo que busco con estas palabras es decir que el legislador en búsqueda de frenar la delincuencia justifico la idea de sustraer una figura que a mi ver no era necesaria ya que como lo mencionare en la tesis existen en nuestro sistema jurídico actual variantes suficientes que lograrían el mismo efecto sin poner en entredicho la administración de la justicia en México, y lo que a mi parecer es una derecha de poca imaginación para un constituyente, que no observo el actual marco social en conjunto con sus leyes y reglamento, para crear no un hibrido sino una adaptación a la jurisdicción vigente.